刘保玉：不动产登记机构错误登记赔偿责任的性质与形态，载《中国法学》2012年第2期，第163页。

秉持公私法对立的视角质疑国家赔偿适用民法规范的正当性，将无助于完善国家赔偿责任的体系建构。[21]湖南省常德市中级人民法院（2016）湘07民再28号民事判决书。

文章来源：《法律适用》2020年07期。（一）减轻责任的适用 《民法通则》第131条规定了混合过错责任，即受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。司法实践中，大多数公共设施致害赔偿仍置于民事诉讼中解决。民法规范在过去和现在发挥了形塑国家赔偿责任的作用，也将在未来继续为国家赔偿制度的发展提供源源不断的侵权法资源，从而提升国家机关的应责性，实现公共利益与受害人个人利益的平衡。在桃源县国土资源局等诉徐立新等触电人身损害责任纠纷再审案中，法院认为：由于桃源国土局对徐立新的土地使用权审批时未尽法定审核义务，未严格审查申请人徐立新所提交申请材料，致使所批给徐立新建房的土地距离高压线的水平距离没有达到安全标准，给徐立新在电力保护区内建房创造了条件。

[28] 河南省沈丘县人民法院（2017）豫1624民初2790号民事判决书。在责任分配上，法院通过适用侵权法上减轻责任、补充责任和连带责任规则，划定国家赔偿责任的范围。对于个人信息保护，宜优先适用个人信息保护法，个人信息保护法没有规定的，再适用民法典。

与权利相关的另一个问题是个人信息权究竟是不是人格权。由于改革开放所带来的观念上的冲击与进步，从20世纪80年代尤其是90年代初以后，不论是政府文件、立法还是民间，普遍以隐私概念代替代阴私概念。同时，对于公法权利，国家有义务建立有效的事前事中政府监管与行政执法制度，有效预防损害的发生，保护公民所享有的权利。在洪波与张大化名誉权纠纷、隐私权纠纷案中，尽管一审人民法院、二审人民法院的结论不同，但两级人民法院的法律推理均认定公民的名誉权是指公民依法享有的保持并维护自己社会综合评价的权利。

不属于数据控制者的数据处理活动中的个人信息，不属于保护客体。关键词：个人信息保护。

摘要：个人信息保护的本质究竟是权利还是权益，民事立法中产生了很多争论。所谓人格权的先在性，是指人格权的存在先于法律规定，不因法律规定或者不规定、承认或者不承认而受影响。只要个人信息保护法加以明确规定，权利主体就享有这些具体的控制权利。美国《加州消费者隐私权法》则赋予消费者对于自己信息的5项具体控制权。

这个时期，就法律保护的客体而言，已经从过去的诉讼程序权利进入民事实体权利的领域，诸如《中华人民共和国未成年人保护法》《中华人民共和国妇女权益保障法》等法律都明确将隐私权作为一项实体权利加以规定，最高人民法院的司法解释也确认了隐私权的民事权利地位。（2）每年为商业经营目的购买、接收、出售或者共享个人信息超过5万份。二是需要调动信息控制者的积极性，设计激励相容的机制，促使信息控制者主动承担保护个人信息的义务，设计有效的个人信息安全管理制度，实现从单向的权利控制向权利控制与激励机制并行的多元治理机制转变。（2）《民法典（草案）》将收集单独作为一个行为，与处理并列。

1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》是第一部使用隐私概念的法律，1989年《人民调解委员会组织条例》是第一部使用隐私概念的行政法规，1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》修改时也明确将阴私改为隐私。美国《加州消费者隐私权法》规定的义务主体（经营者）必须具备以下条件之一，否则不属于法律规定的义务主体：（1）年营业额超过2500万美金。

4.简单的结论 正是因为个人信息保护的上述各种特殊性，使个人信息保护已经迅速成为一项独立的法律制度，有独立的法律渊源、程序设计、制度配置、执法机制、交流平台等，甚至已经形成一个专门的复合型知识结构的职业共同体和不同于传统的隐私权保护的话语体系。相反，《民法总则》第110条规定，自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。

《民法典（草案）》对于个人信息保护的几条实质性规定，如第1034条、第1035条、第1036条、第1038条等，在征求意见稿中均有类似的规定，不仅重复，更重要的在于两者具体内容不完全一致，极易导致不同的解释，影响法律适用。这种错配不但会导致立法中的各种反复与纠结，未来适用更会面临巨大的不确定性。在爱尔兰，宪法未明确提及隐私权，但爱尔兰最高法院裁决，公民有权援引宪法第40.3.1条的个人权利条款证明隐私权的存在。欧盟一直是个人数据保护的领先者。对于印象的产生、转达、传播，一般都属于个人生活与社会自治范畴，法律不需要介入，更谈不上所谓同意依法取得非法收集、使用等法律界定。以传统民事权利话语体系界定个人信息权利，将个人信息保护纳入私法人格权范畴，与隐私权并列在一节中，必然会出现逻辑矛盾与实践冲突。

同时，个人信息保护法的规范对象是处理个人信息的个人信息控制者，而不是一般的组织或者个人。但是，必须看到的是，在大数据时代，权利控制机制存在至少两个缺陷，单独依靠权利控制机制难以实现个人信息保护与信息自由流动的平衡。

进入专题： 个人信息保护 。每个人在交换过程中，随时都在获取交往对象的个人信息，或者主动或者被动。

任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。自20世纪90年代末开始，尤其是进入21世纪以来，由于信息化的迅猛发展与权利观念的进一步提升，首先从信息化有关IC卡管理、征信体系建设、互联网使用与管理以及政府办公自动化等方面的地方信息化立法均有个人信息保护方面的规定。

数据控制者有责任遵守赋予上述原则以效力的措施。如果按照人格权套用并泛化界定个人信息保护法的义务主体，就会出现比较荒谬的结果。只有科学认识这两部法律的关系，才能使个人信息保护法针对信息时代个人信息保护所面临的现实问题，设计相应有针对性的制度，而不是被传统民事法律制度所束缚。经过20多年的探索，到2016年制定《保护自然人有关个人数据处理及该种数据自由流动的条例》（以下简称《一般数据保护条例》）时，通篇只有数据保护的概念，不再使用隐私保护的概念，数据保护完全成为一个独立的领域，不同于传统的隐私权保护。

一场场争议的背后，都关涉个人信息保护的法律定位，既与立法科学性息息相关，也关系到未来的法律适用。个人数据应该受到合理的安全保护，以免发生诸如丢失或未经授权的获取、破坏、使用、修改或披露等问题。

梁慧星教授明确指出：各国民法对人格权保护的共同经验可以概括为‘类型确认+侵权责任，即通过法律规定或者判例确认人格权的类型，称为特别人格权，将侵害各种人格权的加害行为纳入侵权法的适用范围，对加害人追究侵权责任。个人应当有权利从数据控制者那里获得或者确认数据控制者是否拥有有关他的数据。

但是，即使到目前这个阶段，类似基本概念与范畴的统一与科学性等问题（如对处理的定义），《民法典（草案）》还是应该尽量作出调整，以提高立法质量。如此前后反复，难以定性，直接冲击了将个人信息纳入民法保护的基础。

20世纪60年代末70年代初，由于计算机和信息系统的采用，欧洲与美国最早关注到个人信息使用与滥用问题，认识到需要确保某些记录的保密性和安全性，限制对某些记录的访问或被用于初始用途之外的用途，以保护个人信息不被滥用。因此，一般社会交往中的个人信息与其说是获取，不如说是印象的自然生成。界定保护客体有两个重要条件，一是数据控制者，二是处理活动，保护的是数据控制者在数据处理活动中涉及的个人信息。这样做导致的结果要么是规定虚化，没有任何法律意义。

但是，在网络环境下，不同于对于人格权的侵犯，侵犯个人信息权往往很难证明对信息主体实际造成了什么损害，信息主体要承担举证责任也同样困难。相反，信息控制者以不同方式处理海量的个人信息，难以衡量具体处理行为是否对信息主体造成侵害。

在《民法典（草案）》难以作出大的调整的情况下，次优的解决方案只能是在给定的条件下，通过个人信息保护法立法，确立法律适用规则，明确民法典是私法、一般法、旧法，个人信息保护法是公法、特别法、新法。一个人在公共场所出现，其他个人完全可以自由地获取他的信息，只有诸如闭路电视系统的运行者（控制者）采集他的信息才需要遵守个人信息保护法的规定。

美国于1970年制定《公平信用报告法》《银行保密法》，1974年制定适用于联邦政府机构的《隐私权法》。只要数据控制者违反法定义务，不论是否造成信息主体实际损害，都可以认定为违法，个人信息保护执法机构就可以通过公法执法发现并制裁违法，维护法律秩序。

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文章来源：天狐定制

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